Позитивизм і природне право

Позитивизм і природне право

И.Ю. Козлихин, доктор юридичних наук (юрФак СПбГУ) В науці термін «право «вживається надзвичайно широко, як власне в правознавстві, і у філософії, соціології, антропології. Багато вчених користуються ним стосовно будь-який домінуючої у суспільстві нормативної системі. Особливо виявляється в порівняльному правознавстві, що у основному склалося у другій половині в XIX ст. у руслі юридичного позитивізму і почасти позитивістської соціології права.

Их методологія дуже продуктивна під час аналізу розвинених правових систем країн європейської цивілізації, проте призводить до досить спірним висновків при зверненні до нормативним системам інших цивілізацій. Р. Давид привертає це увагу, але воліє не говорити про дискусію між, як він пише, прибічниками позитивізму й природничого права2. Справді, ця дискусія має давнє коріння у європейському правознавстві і їх отримує у ньому пізнавальний сенс. Проте европоцентризм, властивий європейцям, наводить до того що, що вона схильна використовувати звичні поняття для дослідження інших культур. Тому ми пишемо і читаємо про юридичну позитивізмі у старовинному Китаї і там-таки легко знаходимо естественно-правовые концепції, вивчаємо право ісламу, індуїзму, древнє право, за прикладом Р. Мейна, тощо. Власне в що така слововживанні нічого немає негативного, якщо що пише і читає розуміють ступінь умовності, конвенциальности терміна права у тому контексті. Якщо ж цього розуміння немає, ми ризикуємо перетворити правознавство в нормологию, тобто. вчення про нормах.

Нормативный плюралізм притаманний будь-якому загалу. У цьому нормативні системи, існуючі у ньому. можуть мати як комплементарний, і конкуруючий характер. Але, як правило, якщо не в стані аномію і які хаосу, одне з них головна тієї, що забезпечує соціальну солідарність, тобто. здійснює интегративную функцію. Такою метою може бути як правова нормативна система, а й традиційна, моральна, релігійна, ідеологічна тощо. Домінування ж правової системи властиво товариствам західної цивілізації. Сказане значить, що — виключно європейський феномен, але тільки те, що потреба у праві, домагання нею виникають там, де складаються схожі за тими або іншим суб'єктам параметрами соціальні й культурні условия.

В європейської цивілізації право як і пропозиція і системи принципів, і норм складалося протягом тривалого історичного періоду — від античності донині. І хоча цей процес врядли вважатимуться завершеним, і є підстави підвести деякі результати і показати своєрідність саме правової нормативної системи. Витоки її лежать у античної Греції, яка дала світові філософію права, і Римі. котрий створив розроблену систему приватного права. Власне, між Сходом і Заходом цього часу можна знайти чимало паралелей, пов’язані з тим, що державу й суспільство ще відокремилися і була переконання у наявності якогось загального природного закону (Дао — у Китаї, Логос — у Греції). Але вже тоді проявилася різниця поглядів на принципи соціальної організації. На Сході провідним принципом був патерналізм, який регулював поведінка нерівних, бо може бути рівними старші і молодші, вищі й нижчі. Тому держава є батька — res pater. У цьому державі цінуються покірність і «відданість із боку підвладних і турбота із боку правлячих. У античному суспільстві був дуже сильний дух колективізму. Проте античний колектив, грецький поліс і римський сивитас, — це спілкування рівних з урахуванням загальної заходи всім. Тож у греко-римської традиції держава є народу — res publica. У цьому державі цінується громадянська доблесть, що включає в себе і на повагу до законам.

В цьому сенсі по-різному сприймалося співвідношення моралі (природного права) і право позитивного.

Восточной культурі властиво їх протиставлення як добра і зла. Закон сприймався чимось зовнішньоі нав’язуваної людям. І він або шкідливий, як в Конфуція, оскільки людина добрий за своєю природою, або необхідний, як в Шан Яна, для приборкання пороків злих за своєю природою людей. «Якщо управляти з допомогою законом і забезпечувати порядок у вигляді покарань, люди намагатися ухилятися (від покарань) і відчувати сорому… » , — вчив Конфуций3. Шан Ян йому заперечував: «Якщо управляти людьми шляхом покарань, вони почнуть боязкі, не насміляться творити злодіяння… Якщо ж наставляти з допомогою справедливості, всі вони избалуются, а коли розпещені, руйнується порядок… «4 Ми, що у обох випадках право ототожнюється до закону, а закон — з насильством і наказанием.

В античної ж традиції мораль і позитивне право об'єднуються однієї загальної справедливістю. Конфлікт з-поміж них мислимо, і аж ніяк визначений. Окремі несправедливі закони можливі, на сам порядок, заснований на законах, внутрішньо справедливий. Жити згідно із законом — означає жити справедливо. Ось як про це говорило Сократ у викладі Ксенофонта: «Держава, у якому громадяни найбільш коряться законам, і у мирний час благоденствує, і війні неодолимо… Якщо громадяни дотримуються їх, то держави бувають дуже такі й благоденствують… Звернімося до приватного життя: хто рідше піддається покаранню з боку держави, хто частіше отримує нагороди? Той, хто підкоряється законам. Хто у суді рідше програє справи, хто частіше виграє? Кому краще можна довірити охорону майна, синів, дочок? Кого держава робить у цілому собі визнає більш заслуговував на довіру, як і того, хто дотримується закони? Із чийого боку скоріш можуть одержати, що можна з права, батьки, рідні, слуги, друзі, співгромадяни, іноземці? Кому вороги більше повірять під час укладання перемир’я, договору, домовленості про світі? З ким всякий охочіше вступить у союз, як і про те, хто дотримується закони? Кому союзники скоріш вверят провід на війні, начальство над гарнізоном, свої міста? Із чийого боку скоріш можна розраховувати отримати подяку за який вчинила благодіяння, як і від цього, хто дотримується закони? «5 Саме тому, укладає Сократ, «законне «і «справедливе «- один і той ж. З меншою часткою ригоризму, але таку ж ідею висловлює Аристотель: «Поняття справедливості, — пише він, — пов’язані з поданням щодо державі, оскільки право, служить мірилом справедливості, є регулюючої нормою політичного спілкування » .6 Отже, і позитивне, і природне право є етичну цінність, забезпечуючи рівність, свободу, лад і справедливість. Право не сприймається як щось зовнішнє, нав’язане людині, але, як щось йому іманентний як суті розумного. Звідси — підпорядкування праву, виконання законів є моральний долг.

Принцип рівності - мабуть, основний в античному правопонимании. Але рівності визнається лише колективу, співтовариства вільних і рівних людей. І саме колектив, а чи не окремій людині, який ще усвідомлювався як автономна особистість, є носієм права. Ідея індивідуальної волі народів і відповідно суб'єктивного права під час античності скластися не могла. Людина перетворювалася на повноцінного суб'єкта права, лише одержуючи статус громадянина. Поширити дії принципу рівності усім людей змогли лише стоїки, але цього їм довелося визнати всіх людей громадянами єдиного космополиса, керованого універсальним законом. У цій частині стоїцизм з’явився філософським підставою римського права: " …Стоїцизмові зобов’язане римське право тенденції до захисту будь-якої людської особистості, для реалізації почав рівності «7. Коли ж античні мислителі зверталися до індивіду, вони приходили або до заперечення цінності права, як, наприклад, молодші софісти, або до ідеї звільнення з суспільства, як. наприклад, эпикурейцы.

Принцип рівності доповнився принципом індивідуальної волі народів і, відповідно, суб'єктивного права лише у в Новий час. Але соціальні й культурні передумови при цьому створювалися протягом всього середньовіччя. Право продовжувало розумітись й не так як команда влади, скільки як досконалий моральний спосіб життя. Християнство підхопило багато античні ідеї, у цьому однині і ідею природного права у єдності з правом позитивним. У Західній християнстві немає подвійний заходи — моральною й юридичною, протиборчих друг другу. Аквинат звів воєдино божественний (вічний), природний та людський позитивний закони, визначивши їхній загальний джерело і спільну мету. У цьому слід враховувати, що, як і раніше що у ранньофеодальної Європі сфера дії права була істотно обмежена, низка чинників стимулював розвиток західноєвропейської правової культуры.

Во-первых, церква Косьми і світська влада будь-коли зливалися друг з одним. Доктрина «двох мечів «глибоко вкоренилася у свідомості європейців. «Два меча надав Бог земному царству за захистом християнства. Папі призначений духовний, імператору — світський «- цими словами починається Саксонське дзеркало, складене в XIII в. Тому у період папського могутності, яке, втім, було досить відносне, теократичну правління перспектив не имело.

Во-вторых, значної ролі зіграла що склалася у Європі система васалітету, визначити яку лише в розумінні системи відносин особистої залежності було не зовсім точно. Західноєвропейський васалітет відрізнявся від всіх інших форм особистої залежності тим, що він мав контрактну природу, виступав як юридичне ставлення, фіксуюче взаємні правничий та обов’язки сюзерена і васала. Моральний принцип відданості наділявся в договірну форму. Тим самим він, наприклад, відрізнявся від японського васалітету, возлагавшего на васала моральну обов’язок абсолютної відданості і принизливої покори волі сюзерена. Характерно, навіть у Європі васальні відносини будувалися на повазі особистого гідності васала. Він раб чи слуга, він скоріш воїн, лицар, визнає авторитет свого командира. Виконання зобов’язань за договором розглядався й як моральний обов’язок, як і юридична обов’язок сторін. У порушення взаємних зобов’язань постраждала сторона отримувала декларація про розірвання договора8. Крім того. суперечки між васалами і сюзеренами підлягали судового розгляду. Причому сам собою факт звернення до суду розцінювався як показник доблесті. Тому «сутяжництво вищих класів, як і поняття взаємності прав між сюзеренами і васалами, як становила структурний елемент у системі феодального права, а й знаменувало важливий внесок останнього права у розвиток правової свідомості Заходу, який відрізняється від правової свідомості незахідних культур своєї сильної відданістю до формальної захисту як засобу вирішення суперечок «9.

В-третьих, певною мірою взаємність правничий та обов’язків простежується й у монориальном праві, відносин між феодалами і селянами. Але «в протилежність відносинам «сеньер — васал «взаємність правий і обов’язків поміщиків селян досягалася не завдяки індивідуальним присягам на службу або іншим суб'єктам формам договірного відносини. Проте планували, що вірність селян давалася у відповідь готовність поміщика дотримуватися поступок, раніше дарованих їм, або його попередниками, давати нові поступки на прохання селян взагалі робити з селянами справедливо «10. Селяни, як і васали, мали права на судову захист, хоча, звісно, можливість цього права була ограниченна.

В-четвертых, зі зростанням міст і торговельного обороту складалося міське й торгове право. Останнє в суті своїй припускало початку рівності і взаємності сторін. Що стосується міського права, то середньовічний місто сприймалася як якийсь аналог античного поліса, як громадян основі права, хоча наделенность тій чи іншій системою правий і обов’язків від корпорації чи стану, до якого належав гражданин.

В-пятых, відносини між станами теж носили одностороннього характеру. І з них наділялося відповідними правами і обов’язками стосовно влади й іншим групам і виступало як квазиавтономного суспільства зі своїми власної нормативної системою, побудованої на засадах взаємності і равенства.

Итак, з одного боку, в вертикальних відносинах влади й підпорядкування діє договір визначальний правничий та обов’язки сторін, інший — всередині кожної групи відносини будуються за принципом взаємності і рівності. Отже, середньовічне суспільство був у достатньо диференційовано, світська влада обмежувалася церквою, станами і, нарешті, самим народом як джерелом влади. Вже тато Григорій VII в 1089 р. стверджував, що правитель пов’язані з народом свого роду договором. Згодом ця ідея розвивалася гласаторами, полагавшими, що король — це quasi procurator (хіба що представник) народу. До християнському правителю пред’являлися морально-юридические вимоги: підтримувати світ, справедливість, загальне добро. Порушує їх ставав тираном і позбавлявся морального і юридичної права здійснювати владу подданными.

Превращение західноєвропейського короля-сюзерена в короля-суверена і складання абсолютистських держав корелювало з розвитком громадянського нашого суспільства та, хоч і видасться парадоксальним, з розкріпаченням станів (на відміну, наприклад, від російської абсолютизму), тобто. суспільство і державу відокремлювалися. У теоретиків державного суверенітету Ж. Бодена, Р. Гроція, навіть Т. Гоббса відстоювання принципу суверенності держави не означало прагнення до придушення громадянського суспільства. Понад те, держава призначалося задля забезпечення дії права у житті. Так, Гоббс, найпослідовніший абсолютист, постійно наголосивши призначення необмеженість структурі державної влади, до того ж час як аксіому приймав затверджений у тому, що її всеосяжність на багато відносини поширюватися неспроможна. Наприклад, «свобода купувати й продавати чи інакше укладати договори друг з одним, вибирати місце проживання, їжу, спосіб життя, наставляти дітей з своєму розсуду тощо. «11 Гоббсом навіть спадає на думку думка, що суверен може захотіти втручатися у приватне життя своїх подданных.

Постепенно складалася єдина західна правова культура, распространившаяся і континентальну, і острівну Європу. Попри відомі різницю між романо-германської правової системи і українською системою загального права, вони спочивали на єдиних соціально-політичних, економічних пріоритетів і відповідно світоглядних підставах. Право багато в чому розглядалося як традиційний порядок життя, як щось «природне », але водночас зізнавалася необхідність «зробленого «права як еманації волі суверена. У цьому сенсі в європейському свідомості вже був закладено можливість виникнення юридичного позитивізму. Поруч із визнавалося наявність якогось універсального екуменічного права, стоїть над місцевими традиціями і законами, тобто. права римського, що виступав образі ідеального наднаціонального права. Тому Західна Європа сприймала себе, немов jus cummunity, як єдине правове простір. У цих умовах і починається становлення європейської юридичної науки. Початок цього процесу можна відраховувати від підстави Болонського університету у 1087 р., першим професором права якого було знаменитий знавець римського права Ирнерия.

Благодаря діяльності глоссаторов (тлумачів римського права) правознавство перетворюється на систему ідей принципів, в систематичне знання, дає в руки юристам відповідний інструментарій, дозволяє аналізувати власне юридичні проблеми. Це стосується континентальної Європи, і Англії. Так, Р. Брактон свій трактат «Про закони і звичаї Англії «у що свідчить побудував на цитуванні і тлумаченні «Дигест «Юстиниана.

Некоторые учені гадають, що у XII-XIII ст. у Європі склалася ідея панування права, чи правової держави. На думку Г. Дж. Бермана, «це означало, по-перше, глави обох співтовариств, церковного і світського, встановлюють, і підтримують власні правові системи, тобто регулярно видають закони, створюють судові системи, організують урядові підрозділи і взагалі управляють у вигляді права. По-друге, це означало, глави кожного з цих двох співтовариств пов’язані правом, які самі запровадили дію; можуть законним шляхом змінювати його, але до того часу повинні йому підпорядковуватися, тобто вони мають управляти відповідно до правом. (Це имплицидно був ще у підпорядкуванні законодавчої влади суверена, його судової влади. — И. К.). А по-третє, це означало, кожна юрисдикція пов’язана правом інших юрисдикції остільки, оскільки законно саме ця право; кожна держава існувало у межах системи багатьох юрисдикції. Ця остання значення було опорою двох інших. Якщо церква хотіла мати непорушні законні права, держава має ухвалено ці права як законне обмеження свою власну верховенства. Так права держави були законним обмеженням верховенства церкви. Ці дві держави могли співіснувати мирно тільки з взаємному визнанню верховенства права над кожної їх «12. У цьому укладанні є певна частка перебільшення, проте вірно те, що умови розвитку юридичного світогляду Нового часу було створено епоху Средневековья.

В в Новий час західноєвропейська правопонимание доповнилося принципово важливою ідеєю автономності особистості, як такої, і ідеєю суб'єктивного права, якої існувало сході. Поняття суб'єктивного права й не відомо ні китайцям, ні японцам13. Мислителі Нового часу джерело природного права бачили не в універсальному законі природи чи божественному розумі, але у самій природі человека.

Осознание автономності особистості відбулося умовах розпаду феодальних станів і корпорацій, коли індивід звільнявся опіки із боку колективу та початку складатися ідея суб'єктивного права як еманації індивідуальної волі. Зростання права передбачає індивіда, наділеного особистою свободою і несе особисту відповідальність. Право, в такий спосіб, забезпечує солідарність індивідуалістичного, чи викопаного (по До. Попперу), суспільства. Воно, по крайньої мері в ідеалі, покликане забезпечити індивідуальний і загальний интересы.

Именно з Р. Гроція право починає виводитися з природи атомизированного індивіда. «Мати природного права є саму природу людини «14, — постулює він. По суті всім теоріям природного права цієї доби більшої або меншою мірою притаманний індивідуалізм, а самого суспільства уявлялося як сукупності автономних індивідів. Тому позитивне право призначалося або подолання надмірного егоїзму як наприклад, у Гоббса, або належала для розширення і забезпечення індивідуальної свободи, як, наприклад, у Локка та інших лібералів. Але всі естественно-правовые теорії об'єднуються поруч спільних рис. По-перше, наявність норм природного права зовсім на заперечує потребі - і цінності норм позитивного права, джерелом якого є воля суверена, який отримав право законодавствувати в результаті громадського договору. По-друге, природне право й не так сприймається як критерій права позитивного (що актуалізується у періоди революцій або ж кардинальних реформ), скільки виступає у єдності з нею. По-третє, норми природного права найчастіше ототожнюються з основними принципами приватного права, природно рождающимися відносин між людьми як приватними особами. Так, Гроций відносить до них такі вимоги, «як припинення чужого майна… повернення отриманої чужій речі й відшкодування узятої з неї вигоди, обов’язок дотримання обіцянок, відшкодування збитків, заподіяної з вини, і навіть воздаяние людям заслуженого покарання «15. Подібно звучать українські й гоббосовские природні закони: угоди мають дотримуватися, чуже право — поважатися, суддя — бути безстороннім і т.д.16 Локк своєю чергою проголошує життя, волю і майно кожного власністю по природному праву17.

В-четвертых, норми природного і позитивного права виступають як якісь рационально-этические принципи, слідувати котрі мають веління правого розуму. Позитивне право, в такий спосіб, отримує морально-рациональную легитимацию.

Итак, в в Новий час суспільство і державу починають аналізувати як феномени, не збіжні друг з одним. Причому суспільство, породжує норми природного (приватного) права, вимагає захисту з боку держави. Тому публічне право, певною мірою отождествляемое із державою, мало субсидиарный характер тому, що повинна було створити умови для на дію права приватного, легалізувати і обмежити сама держава як осередок реальної політичної влади, здатної використовувати як в інтересах, і на шкоду суспільству. Отже, й суспільство, і держави сприймаються, мов правові феномены.

К початку в XIX ст. остаточно склалися основні риси західноєвропейської правової культури, через яку право, з погляду, включає у собі кілька характеристик.

1. Право мислиться як щодо автономна нормативна система, має свою власну цінність, але з тим отримує моральну легітимацію як система, побудована на засадах рівності і свободи індивідів, забезпечує соціальну солідарність, пропонуючи загальнообов’язковий механізм дозволу конфліктів інтересів і корекції отклоняющегося поведения.

2. Саме правопонимание — либерально-индивидуалистическое, тобто. полягає в визнання самоцінності автономного індивіда як рівного коїться з іншими суб'єкта права. Цей індивід наділяється свободою під час вирішення які його справ України та відповідно несе відповідальність наслідки своїх решений.

3. Легализм, властивий західній секулярній культурі, означає відданість праву, готовність слідувати його розпорядженням. Він корелює з Аристотелевым принципом «правління законів, а чи не людей ». Саме право, а чи не корпорація чи колектив, як у Сході, забезпечує захист індивіда з допомогою різноманітних юридичних процедур і институтов.

4. Наявність розвиненою правової науки, що становить з себе систему раціональних понять, концепцій і теорій, і навіть юридичної освіти шановної юридичної професії. Але, слід сказати, до на початку ХІХ в. право продовжує вивчатися у межах моральної философии.

Окончательное поділ предметів етики й правознавства сталося з недостатнім розвитком юридичного позитивізму. Теорії природного правничий та юридичний позитивізм нерідко протиставляються як антиподи. Таке, звісно, можливо, та заодно потрібно пам’ятати таке. Протиставлення юридичного позитивізму і природного права уже є щодо суті протиставлення науки в позитивістському значенні, має своїм предметом верифицируемые факти соціальної реальності й філософії, рассуждающей про належному. Коли дивитися на співвідношення названих підходів до вивчення права, то конфлікт з-поміж них представляється кілька надуманим, тим більше будь-яка теорія природного права (в європейському варіанті) припускає наявність системи позитивного права. Класики юридичного позитивізму І. Бентам і Дж. Остін у ХІХ в., Р. Харт і Р. Кельзен в XX в., всю спірність їх концепцій, внесли величезний внесок у розвиток науки на право. І саме оскільки рішуче відокремили право від моральності. Як колись М. Макіавеллі відокремив політику від моральності і перетворив їх у самостійну науку, і позитивісти в XIX ст. визначили предмет правознавства і обмежили аналізом юридичних норм. І. Бентам, і Остін критикували У. Блэкстона — автора знаменитих «Коментарів до законів Англії «за змішання юриспруденції і етики. Не яким має бути право, а яке є - ось предмет юридичної науки, вважали вони. Інакше дослідник буде грішити спекулятивними міркуваннями, уводящими його від дійсного предмета наукового аналізу. Найстрашніше ж головне, що існуюче «практикується «право постає чимось вторинне, постійно ощущающее свою ущербність й у з цим шукаюче якусь додаткову матеріальну і більше авторитетне, чим він саме, обгрунтування. І Бентам, і Остін розділили право і мораль тільки рівні теоретичного аналізу, що виправдано щодо розвинутою була і відносно стабільній системи законодавства, але зовсім не означає, що у реальному житті право і мораль існують осторонь. Позитивізм инструментален в тому разі, коли лише на рівні масового свідомості право і мораль перебувають у єдності, коли право у громадському свідомості отримує моральну легітимацію. Бентам, називав природне право лабіринтом помилок, зовсім на заперечував досягнень ліберальної філософії прав з її ідеєю індивідуалізму і. Просто їх обгрунтування і джерело він пропонував не у природі людини, а позитивному законодавстві, закликаючи для її рішучого реформування убік більшого демократизму. Разом про те позитивістський підхід у вигляді, коли він склався до початку XX в., страждає багатьма вадами, головними серед яких є перетворення права в інструмент держави самим державою і небажання аналізувати змістовний бік норм. Однак у повною мірою проявилися вони за використанні методології позитивізму в дослідженнях неправових нормативних систем. Але цього разі позитивізм втрачає предикат «юридичний ». Він перетворюється або у нормологию, або, за словами В. С. Нерсесянца, в позитивізм антиюридический, як це сталося у СРСР 30−40-ві гг.18 Тому річ не в юридичному позитивізмі, а природі самих товариств та держав, неліберальних чи антиліберальних зі своєї сути.

В цьому дуже показова дискусія, кампанія зі сторінок Harvard Law Review в 1958 р. між двома провідними англомовними правознавцями: Р. Хартом — прибічником юридичного позитивізму і Л. Фуллером, продолжавшим традиції естественно-правовой школы19. Приводом до неї постало питання тому, чи можуть суди повоєнної Німеччини застосовувати нацистське законодательство.

Харт думав, що і мораль нічого не винні змішуватися, а саме право підлягає вивченню як система логічно взаємозалежних норм, у межах якої будь-яке юридично значиме рішення то, можливо виведено у вигляді логічних операцій без звернення до соціальним, політичним і моральних обгрунтуванням. У зв’язку з цим проблема справедливості чи несправедливості позитивного закону перебуває поза сферою правознавства. Що ж до самого нацистського законодавства, то воно не прийнято в, наприклад, англійців, як неприйнятні самі мети нацизму і відповідно нацистського законодавства. Інакше кажучи — це питання юридичний, а политический.

Фуллер заперечував. Такий їхній підхід, на його думку, таїть у собі величезну небезпека, бо у ньому закладено можливість конфлікту між правому й мораллю, між юридичної обов’язком і моральним обов’язком. Найстрашніше ж головне, що він хибний сутнісно. Юридична обов’язок підпорядковуватися може бути виведено лише з формальних ознак закону. Право має нести якесь моральне зміст, що й додає їй авторитетність. Але, розмірковуючи мораль, Фуллер далеко відступає від класичних теорій природного права. Мораль у його концепції юридизируется. Власне він, як і, як і Харт, прагне вивчати право, з нього самого, а чи не із якихось зовнішніх критеріїв і вибір джерел. Право має бути справедливим, але справедливість ця носить процедурний характер. Вона пов’язані з тим, в такий спосіб право створюється, у яких формах виражається, як трактується і як застосовується. У нацистської Німеччини процедурні вимоги, отже, і моральність права порушувалися. Наприклад, багато закони були ретроспективны. Існувало безліч секретних інструкцій щодо тлумачення застосування законів, нацистські суди завжди, були готові догодити політичним владі, а самі влади легко відмовлялися від можливості прямування проголошеним законам і вдавалися до прямого насильства, коли що це відповідало інтересам режиму, тощо. Тому порушення процедурної справедливості (моральності) права були такі великі, що фактично правова система у Німеччині перестала существовать.

Наиболее повно свої думки вчені виклали в які вийшли кілька років монографіях. Харт опублікував «Концепцію права », Фуллер — «Моральність права «20. При очевидному відмінності підходів права Фуллера і Харта об'єднує загальний предмет дослідження — розвинена правова система. При цьому перший підкреслює її процесуальний характер, другий — нормативний. Обидва підходу зовсім на виключають одне одного, тим більше розуміння моралі у Фуллера настільки юридизировано, що, власне, можна було обійтися і слова «мораль » .

Сегодня в правознавстві яскраво виражений процес конвергенції юридичного позитивізму і теорій природного права. Сказане виявляється у еволюції поглядів Харта. По суті він не заперечує той факт, що успішний розвиток права відбувається під впливом основі моралі й що своєю чергою впливає на розвиток морали21. А 1983 р., аналізуючи концепцію природного права Дж. Финниса, Харт визнав, що вона «багато в чому комплементарна, а чи не ворожа юридичному позитивізму «22. І ця справді так. Дж. Фінніс у монографії «Природний право та природні права «23 прагне сформулювати якусь ідею права, як такового.

Вместе про те підкреслюючи значення права позитивного, Фінніс залишає простір його дослідження у вигляді позитивістської методології. А сам Харт триває назустріч «моральності права ». Так було в «Постскриптумі «до «Концепції права «розмірковує так. Переконання кожного у тому, що є справедливо, що — немає, різняться. Справді є щось об'єктивне, визначене та загальне всім. Тому, мислячи право з місця зору індивідуальної моралі, воно втрачає сенс, бо буде особливим для кожного, і якщо ж мислити право в розумінні системи загальнообов’язкових норм, але ці буде правильно (good), отже, справедливе й морально24.

В загальному, як стверджують у запровадженні до книжки «Позитивізм сьогодні «, ні один позитивіст не заперечує моральної боку змісту права. Позитивізм лише пропонує свій погляд право, необхідність, і важливість якого постійно відчуваються. У цьому позитивісти беззастережно поділяють ліберальні цінності, що дозволяє йому розрізняти правові норми й неправові нормативні системы25.

Взаимодополняемость підходів до вивчення права підкреслюється й у вітчизняної литературе26. Справді, конфлікт існує між різними типами правопонимания, а між типами світорозуміння; либерально-индивидуалистическим — правовим зі своєї суті й коллективнстско-этатнстским — за своєю сутністю неправовым.

1Профессор юридичного факультету Санкт-Петербурзького державного університету, доктор юридичних наук.

2 См.: Давид Р. Основні правові системи сучасності. М., 1988. З. 49.

3Древнекитайская філософія. У 2-х т. Т. 1. З. 143.

4Там ж. Т. 2. З. 222.

5Ксенофонт. Спогади. 4.4.17.

6Аристотель. Політика. 1253 а 35.

7Котлярввский З. Марк Аврелій // Римські стоїки. М. 1995. З. 394.

8 См.: Берман Г. Дж. Західна традиція права: епоха формування. М., 1994. З. 291.

9Там ж. З. 294.

10Там ж. З. 306.

11Гоббс Т. Тв. в 2-х т. Т. 1. З. 165.

12Берман Г. Дж. Указ. тв. З. 278−279.

13 См.: Инако Цунэо. Право і прозорого політика сучасного Китаю. М., 1978. З. 25; А його. Сучасне право Японії. М., 1981. З. 33.

14Гроций Р. Про право війни і миру. М., 1994. З. 48.

15Гроций Р. Указ. соч.

16 См.: Гоббс Т. Тв. в 2-х т. Т. 2. Гол. ХVI-ХV.

17 См.: ЛоккДж. Тв. в 3-х т. Т. 3. З. 310.

18 См.: Нерсесянц В. С. Радянська теорія права (Основні концепції) // У кн.: Історія політичних лідеріва і правових навчань XX в. М., 1995. З. 109.

19 См.: Hart H.L.H. The Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 599−629; Fuller L.L. Positivism and Fidelity to Law — A Replay to professor Hart // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 630−672.

20 См.: Hart H.L.A. Concept of Law. Oxford, 1961; Fuller L.L. The Morality of Law. 2-ed. New Haven, 1969.

21 См.: Hart H.L.A. Law, Liberty, and Morality. L., 1963. P. 1.

22Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. P. 10.

23 См.: Finnis J.M. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980.

24 См.: Guest P. S. Two strands in Hart «p.s theory of Law: A comment on the Postscript to Hart «p.s the Concept of Law // Positivism today. Dartmous, 1996. P. 29−30.

25 См.: Positivism today. Introduction.

26 См. наприклад; Лейст О. Э. Три концепції права // Рад. держ. право. 1991. № 12. З. 3−11; Туманов В. А. Вчення на право // У кн.: Загальна теорія права / Під ред. В.К. Бабаєва. Нижній Новгород, 1993. З. 11−33.

Для підготовки даної роботи було використані матеріали із сайту internet.